篇一：实行良法之治是什么意思
法治是良法之治这句话对吗
认为“法治就是良法之治”的观点是错误的。
理由围绕法治不仅要求实行良法之治，法治还要求实行善治等组织作答。
【答案】该观点是错误的；法治，意味着依法治理。法治要求实行良法之治。良法应当反映最广大人民群众的意志和利益，反映社会的发展规律，程序正当，符合公平正义要求，维护个人的基本权利，促进人与社会的共同发展，最大程度地维护社会秩序、增进人民福祉；法治还要求实行善治。法治建立在民主政治基础上，通过赋予公民更多的参与公共活动的机会和权利，实现公共利益的最大化。
篇二：实行良法之治是什么意思
亚里士多德的法治观及对我国法治文明的启示
一、绪论
亚里士多德是古希腊历史上继柏拉图之后伟大的思想家、哲学家与政治家，亦是古典自然法学派的创始人，深受其师柏拉图及前辈苏格拉底的影响，同时继承并发扬了柏拉图法律思想中优秀的部分（良法、立法、守法、法与正义、法与人性等），在长期理论与实践的指导下，逐渐形成了自己经典独到的思想体系并传承至今，这其中最重要的思想之一便是其对“法治”的诠释。
“在西方法律思想史上，亚里士多德是一个可以超越但却无法绕过的人物，他的法治思想，可以说是法治思想的源头之一。”①因此，在我国建设社会主义法治国家的进程中，论及法治及其内涵，也必须从亚里士多德的法治观谈起。
二、亚里士多德对法治的定义
亚里士多德的法治观最早见于其著作《政治学》中，在本书中，他作出了关于法治的经典语义解释：“法治应包含两重含义：已经成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是制定得良好的法律。”②亚里士多德对法治的涵义进行了高度概括，虽只是将“良法”与“普遍服从”两个特定概念相链接，却为我们昭示了法治的基本标志，并且建立了后世法治的基本逻辑结构。
注释：
①张正文,李青莲.亚里士多德法治思想探讨[J].人民论坛,2010(17):144.②[古希腊]亚里士多德.吴寿彭译.政治学[M].北京:商务印书馆,1965:199.
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亚里士多德这一经典定义沿用至今已逾2300年，却仍保持着法治的两个基本属性：法治之法应是良法；法律应具有至上的权威性。现就“良法之治”与“法律至上”之内容作如下简述：
三、良法之治
亚里士多德的法治思想是围绕着“正义”与“理性”而展开的，并以此为标准认为法律应当有良法与恶法之分。即使恶法也能达到法律的统治，但却不能达到真正意义的“法治”，“法治首先是良法之治，其次是规则之治，另外还应是理性之治。”①
亚里士多德认为，法律同自由、平等、正义和善德等社会价值是紧密联系的，推行法治就正是在促进和实现这些价值，故法治之法必须是良法，且唯有良法才是法治的前提。那么，亚里士多德所提倡的良法应当具备哪些必要条件呢？
（一）良法应符合政体
亚里士多德认为“法律实际是，也应该是根据政体来制定的，当然不能叫政体来适应法律。”②“法律必然是根据政体制定的；既然如此，那么符合于正宗政体所制定的法律就一定是合乎正义，而符合变态和乖戾的政体所制定的法律不合乎正义。”③因此，一国政体应是良法制定的先决条件，在立法之前首先必须建立优良的政体，正宗政体制定的法律就是良法，而变态政体制定的法律就一定是恶法，是故良好的法律只有在符合优良的政体时才是有意义的。
①金俭,李祎恒.论法治现代化视野下的中国传统法律秩序[J].法学论坛,2010(1):58.②[古希腊]亚里士多德.吴寿彭译.政治学[M].北京:商务印书馆,1965:178.③[古希腊]亚里士多德.吴寿彭译.政治学[M].北京:商务印书馆,1965:148.
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而且，要使一国政体得以长久维持也必须要制定良好的法律，良好的法律应当反作用于优良的政体，用于促进建立合乎“正义”与“善德”的优良政体，并且长久地维护这种政体的稳定。所谓“法律的好与坏，公正与不公正，必然要与各种政体的情况相对应。有一点很明确：法律的制定必定会根据政体的需要。正确的政体必然就会有公正的法律，蜕变了的政体必然有不公正的法律。”①
（二）良法应合乎正义
亚里士多德的法治思想是以正义为基础的，他将正义视为法律的化身与生命，体现了良法的终极目标与价值追求，并认为良好的法律是实现法治的前提，这一观点在《政治学》一书中得到了体现：“相应于城邦政体的好坏，法律也有好坏，或者是合乎正义或者是不合乎正义。”②
亚里士多德认为，正义是决定法律优劣的重要标志。并且，他把正义划分为“普遍”和“特殊”的正义，即“合法”与“公正”，而法律正是用来体现合法和公正，即是正义的具体体现。因此，法律的本质就应当是体现正义的规则，人们服从了国家制定的法律，也就是实现了正义。同时，判断法之优劣的标准也在于：良法是能够促进大家所重视的善德与公共利益的正义的法，其价值原则必须与人类社会的公平、正义相契合。
（三）良法之立法主体
法治不同于人治的根本之处在于：人治是“一人之治”，而法治是“众人之治”。良好的法律同样决定于“由谁制定”、“反映谁的利益”的关键问题。亚里士多德认为，良好的法律需要所有社会主体的服从，而公民便是
①[古希腊]亚里士多德.颜一,秦典华译.政治学[M].北京:中国人民大学出版社,2003:95.②[古希腊]亚里士多德.吴寿彭译.政治学[M].北京:商务印书馆,1965:148.
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最基本而广泛的社会主体，只有人民真正享有立法权并由人民制定的法律才是法治之法，才能得到普遍的服从。
亚里士多德毫不避讳人性中恶的倾向，所以认为少数人制定的法律因带有过多的主观因素而是不合乎理性的，因此从根本上否定了其师柏拉图所提倡的“哲学王之治”，明确提出“在许多事情上众人的判断要优于一人的判断。”①当然，柏拉图也曾认识到“不是根据全国的利益而只是根据部分人的利益制定的法律不是真正的法律。”
良法应当是由大多数人制定的，而并非只为谋求某一阶级或个人的利益，因而只有人民制定的法律才能反映大多数人的意志并得到普遍的服从。虽然公民未必都是法律专家，但法律的制定、修改与废除必须由多数人决定，这是良法所必要的形式要件，更是区别“人治”与“法治”的重要标志。
四、法律至上
所谓法律至上，即在国家和社会管理活动中，唯有法律处于至高无上的地位，具有至上的权威，必须获得普遍的服从，一切社会主体、一切权力必须服从法律，不得有超越法律的特权。在亚里士多德的法治观中，影响到法律至上权威的因素主要有以下三点：
（一）法与社会主体
法律应具有普遍性，即其效力适用于城邦的所有人，无论是人民还是统治者。“法律应在任何方面受到尊重而保持至上的权威，执法人员和公民②团体只应在法律所不及的个别事例上有所决择，两者都不该侵犯法律。”首
①[古希腊]亚里士多德.吴寿彭译.政治学[M].北京:商务印书馆,1965:167.②[古希腊]亚里士多德.吴寿彭译.政治学[M].北京:商务印书馆,1965:192.
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先，“公民们都应遵守一般所定的生活规则，让个人的行为有所约束，法律不应该被看作是和自由相对的奴役，法律毋宁是拯救。”①其次，国家统治者与执政人员须守法，因为若统治者不能“克己复礼、正义自持”而凌驾于法律之上，那么失去了普遍性与至上性的法律则必将遭到践踏。
亚里士多德认为，无论国家公职人员、社会团体、公民甚至统治者，都应该在法律规定的范围内行事，平等地享有法律所规定的权利并承担维护法律尊严的义务，以维护法律的至上性，使法律获得普遍的服从。如果法律得不到其效力范围内所有人的遵守，也就达不到法治。更为重要的是，亚里士多德还指出了统治者也须受到法律的约束，这一观点构成了近现代法治思想的重心，如果统治者不受法律的约束，那么法律就只能沦为一种工具。
（二）法与社会规范
第一，各层级的法律规范之间要保持正确的效力等级关系。下位法不能与上位法相抵触，由宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章组成的法律系统要和谐并存。第二，各个部门法对于同一问题的规定应当一致，而且相互补充完善，体现法律的严谨。第三，法律要有稳定性与灵活性。亚里士多德非常注重法律的稳定性，因为不稳定的法律容易降低政府与法律的权威，但他并不反对法律在必要的情况下可以作适当变更以适应新的社会现象。这两点并不矛盾，因为对法律作必要的修改会使其日臻完善而更为人们所信仰。所谓“变革一项法律大不同于变革一门技艺。法律所以能见成效全靠民众的服从，而遵守法律的习性须经长期的培养，如果轻易
①[古希腊]亚里士多德.吴寿彭译.政治学[M].北京:商务印书馆,1965:276.
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地对这种或那种法律常常作这样或那样的废改，民众守法的习惯必然消减，而法律的威信也就跟着削弱了。”①
（三）法与权力
“法律作为政治权力意志和政治权利的规范化，与政治相比尽管具有从属的地位，但它一经创制，就成为政治活动的依归。”②即政治机制的运行必须以法律为最高原则，并为法律所制约。法律的普遍服从不仅仅是指所有公民、团体的行为应遵从法律，更重要的是指执政人员应依据法律行使其管理和裁判的权力。权力不是凭空享有的，而必须来自于法律的明确授予，并将一切权力都置于法律的监控之下，其实质应是法律支配权力。亚里士多德提出：“一个国家是否实行法治与治者权力大小有关，当治者的权力足够大而缺乏制约时就会舍弃法治而走向人治。”
按照亚里士多德这一逻辑来讲，要使国家在法治的轨道上行进，就必须把治者的权力限制在法治许可的范围内，受法律的监督。罗马皇帝狄奥多西也指出：“我们的权威都以法律的权威为依据。事实上，权力服从法律的支配，乃是政治管理上最重要的事情。”③
综上所述，在法治的两个基本属性之中，良法是实现法治的必要前提条件，但仅有良法还不能自然达到法治，正如亚里士多德所言：“邦国虽有良法，要是人民不能全都遵守，仍然不能实现法治。”④因而还必须同时具备第二个条件：公民的普遍服从，即法律至上，这是实现法治的充分条件。只有同时满足了这两个基本条件，方能达到真正的法治。
①[古希腊]亚里士多德.吴寿彭译.政治学[M].北京:商务印书馆,1983:81.②
青觉,栗献忠.亚里士多德的法治思想及其现代价值[J].国家行政学院学报,2007(5):88.③[意]马清槐译.阿奎那政治著作选[M].北京:商务印书馆,1982:123.④[古希腊]亚里士多德.吴寿彭译.政治学[M].北京:商务印书馆,1965:199.
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五、简评亚里士多德法治观及其对我国法治文明的启示
亚里士多德的法治观是一个比较系统、彻底的有机整体。虽然它不能与现代法治相提并论，但这位古希腊伟大的思想家所倡导的法治优于人治、良法观、法律至上、法治与国家政体的相应性等诸多理念，却揭示了法治系统各要素间的内在联系，具有相当的合理性。正是基于此，亚里士多德的法治观成为近现代西方法治思想的源头和人类法律思想史上的宝贵财富，对于我国现代法治文明建设同样具有众多借鉴意义，如下文所述：
（一）保障公民权利
马克思主义法学认为“法是由国家制定、认可并由国家保证实施的，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级（或人民）意志，以权利和义务为内容，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。”①这一概括充分揭示了法律的阶级性，使法律被界定为统治阶级意志的反映。但我们知道，现今我国早已不存在完整意义上的剥削阶级，而统治阶级正是广大的人民群众，因此，法律应当体现和维护人民群众的根本利益，这也是法治国家的最根本任务。
在社会主义的中国，法律是代表人民利益的国家权力机关所制定的，它应当反映人民的长远、整体和根本利益。在这个意义上，坚持法律至上，其实质就是坚持人民利益至上。可以说，法律至上是形式，人民利益至上才是内容。
首先，法治之下的法律应当充分保障每个公民的基本权利，包括公民的人身权利与财产权利，做到权利与义务平等，体现权利本位，这也是社
①张文显.法理学[M].北京:高等教育出版社,2007:75.
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会主义法治的内在要求。“国家主权属于人民，政府受人民委托行使治权，治权必须依照人民制定的法律保障人民的自由、平等和权力。”①
以亚里士多德之观点讲，法治之下的法律必然是符合人性的基本要求、反映人类理性的良法，因为只有这种法律才是法治之法，也只有这种法律才符合法律至上的原则。
其次，“现代意义上的法治与民主政治相伴而生”②，法治的本质应实现民主，体现人民主权原则，能够充分保障公民的民主政治权利，最大限度地保证较多的公民参与到政治生活中来。公民参与政治应采取直接参与和间接参与相结合的形式，其参与渠道应多样化，公民可以通过选举、集会、结社等方式表达自己的意愿，对公共决策施加影响。通过选举产生政府官员以代表人民行使管理社会公共事务的权力，也可以依照相关法律撤销不称职的官员或人民代表，这样方能体现我国主权在民的立国理念，否则就不能真正体现我国国体与政体的性质，也就背离了制定法律的初衷。
因此，建设社会主义法治国家，必须首先保障公民的基本权利尤其是政治权利，提高公民参与政治生活的积极性，以促进政治社会化，并且提高公民的政治参与率和参与者的参政、议政水平，这样不仅有利于保障人民当家作主的地位，更有利于社会主义法治的实现。
（二）维护社会公平
法律应当体现和维护人民群众的根本利益，但是，即便人民群众的利益也不是绝对一致的。改革开放三十年给社会带来了方方面面的巨变，社会在分层，权利在突现，各种利益集团在形成，敌我矛盾已经被多种形式
①周永坤.法理学—全球视野[M].北京:法律出版社,2010:449.②
邓伟平.法学概论[M].广州:中山大学出版社,2002:76.
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的人民内部矛盾所代替，城乡差别、贫富悬殊、住房、教育、医疗、就业等等众多社会问题凸显出来。东西部经济差距，城乡人民受教育水平与思想观念的差异等，使得某些地区、群体法治化进程缓慢，反而影响了全国的法治化进程，甚至造成了恶性循环。这些尖锐的社会矛盾并不单单靠市场机制与行政干预等手段就能够解决的，而法律则应当更多的渗透进种种新生社会问题，调整新生社会关系，发挥法律应有的作用。
然而现实中的立法却往往没有做到这一点，诸多法律、行政法规更多的偏向于给予经济发达地区或某行业、群体以更多的便利，更甚者形式上看似规范了某一行业或主体的行为，却在实际适用中使得依法维权的弱势群体遭遇取证困难、程序繁琐、主管机关混乱重叠等现象，如此“有法难依”的现象反而使得该法律法规倾向于保护地方利益、行业利益，而地方法规在这方面表现的则尤为明显。
实践证明，以立法的形式将一系列社会现象上升到一个高度加以关注，以法律明确的权利义务关系加以调整以维护社会公平正义，解决人民内部矛盾，这无疑是最为权威有效的途径，同时更为其他众多解决方案的适用提供了理论指导与法律保障。
立法、立良法并不仅是法治之目的，更是法治之手段，应当是用来现实地解决种种社会新问题的利刃，而不是空泛的精神鼓励。现代法治精神更要求法律在保护人民利益的同时也要体现人民内部的公平与平等，不能够允许出现社会分配不公，制定法律当然也要从这方面考虑，力求在多级利益之间实现平衡。因此，立法如何体现各方利益的平衡，公平、合理、科学的配制社会资源，其立法之路任重而道远。
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（三）权力制衡
亚里士多德的法治观同样无处不体现着权力制衡的思想，而且对近现代西方资本主义国家的三权分立制度奠定了坚实的理论基础，有目的、有选择地借鉴其思想精华，切实建立并完善权力的监督与制约机制是建设法治国家的根本保障之一。
孟德斯鸠在其名著《论法的精神》中指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”①“任何时候的任何权力，在得不到制约的情况下都必然意味着腐败。”②他以此告诫世人：“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”③必须给掌权者画一道法律红线，将权力置于法律的监督之下。
权力的制约主要有两种途径：一个来自于权力的内部，这种来自权力体系内部的制约并不罕见，其中最为典型的就是西方资本主义国家的三权分立制度，以法律赋予的权力监督权力，以达到权力的制衡。另一个则来自于权力外部，包括在野党、社会舆论、大众传媒与国际影响等，而且，这种权力体系之外的力量对权力的监督往往形式更加多样且效果更为明显，其监督主体、监督形式成熟与否亦是法治社会成熟与否的重要标志。
现代法治要求法律具有至高无上的绝对权威，党和政府的权威必须建立在法律至上的基础之上，屈从于法律之下。党和政府作为执掌和行使国家权力的机构，更应当接受法律的监督，在宪法和法律规定的范围内行使管理国家和社会事务的权力，滥用权力同样必须受到法律的制裁。
①[法]孟德斯鸠.张雁深译.论法的精神,上册[M].北京:商务印书馆,1959:184.②[法]孟德斯鸠.张雁深译.论法的精神,上册[M].北京:商务印书馆,1959:184.③[法]孟德斯鸠.张雁深译.论法的精神,上册[M].北京:商务印书馆,1961:154.
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近年来，尽管党和政府不断加大反腐力度，但我国政府官员的腐败现象仍呈蔓延之势，腐败的级别越来越高，腐败的数额越来越大，腐败的范围越来越广，究其原因可以从多个角度分析，但其最根本的一点，就是权力失去了切实有效的监督与制约。在我们建设法治国家的进程中，如果政府的权力未从根本上受到约束，那么官员的行为就必然得以放任，腐败现象也就不能从根本上得到遏制，依法治国也就成为了一句空话。
亚里士多德及孟德斯鸠的权力制衡思想已经明确告诉我们，依法建立切实有效的权力制约机制，充分发挥权力体系内外的力量在权力制衡中的主导作用，强化反腐败工作力度，合理整合反腐败工作资源，提高效率和质量，从制度上进一步加强对权力的有效监督，是推动社会进步与建设法治国家、走向法治社会的重要保障。
（四）提高法治素养
加强法治教育，提高公民包括执政者的法治素养，提高守法的自觉性，树立法律至上的理念，这是建设法治社会的重要根基。亚里士多德认为，法治的内容包括良法的制定与普遍服从两个方面，这两个方面相比，“创制匪易，守成更难。”①要做到人人普遍守法，破解“守成之难”，首先要使公民从感情上接受法律，“法律必须成为信仰，否则它将形同虚设”，②为此，就必须诉诸教育。
我国拥有二千多年的封建专制历史，封建家长制观念根深蒂固，加之解放后长期实行高度集中的计划经济体制，凡事遵从掌权者的思维习惯短期难以改变，这就导致人们的法治意识淡薄，法律至上理念缺失。改革开
①[古希腊]亚里士多德.吴寿彭译.政治学[M].北京:商务印书馆,1983:453.②[美]伯尔曼.梁治平译.法律与宗教[M].北京:中国政法大学出版社,2003:12.
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放以来，我国的法治建设虽取得了巨大成就，但却步履维艰，有法不依、执法不严、违法不究，甚至权大于法、以言代法等现象仍屡见不鲜。
在推进国家法治建设事业的进程中，必须大力加强公民的法治教育，使其树立神圣的法律信仰，抛弃法律工具意识，认同法律所蕴涵的价值，自觉守法、积极护法，产生对法律的信任与敬畏，这是建立法治国家最深厚的社会基础和力量之源，也是法治规范转化为法治现实的关键。只有广大公民认识到法律是公平、正义的化身，是个人权利和自由的保障，从而使守法成为人们的一种品德或自我约束，以依法维权为第一自我防范意识，逐步养成依法行事的思维定势，并最终对法律产生深厚的情感与依赖，无条件地遵守，法治才可能实现。
六、结语
综上所述，亚里士多德的法治观尽管是在古希腊时代提出的，在经历了千年的磨砺后，却仍对当今我国的法治文明建设具有重要的启示意义。
今天，我国正处于改革开放与社会转型的关键时期，法治建设还处于起步阶段，社会矛盾交错，利益关系复杂，法律尚不完善，要形成一个具有中国特色的优良的社会主义法律体系，还需要一个漫长的过程，需要在不断发现问题与解决问题的探索中前行。“转型期的法治既是一种目的，又是一种手段，社会转型有赖于法治的建立，而法治的建立本身也是社会转型的基本任务和目标。”①在此国情之下，落实依法治国方略，加快社会主义法治文明建设，无疑是当务之急。
我们应不断从亚里士多德的法治理论中汲取精华，在其理论的指导下，①
刘金晶.共同解读转型期的法治运动[J].法律适用,2010(4):92.
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在立法、守法、法学教育等诸多方面完善机制，借鉴先进法治国家的成功经验，促进中西方法治思想的融合，兼二者之优，以服务于我国现代化法治建设，早日实现中国特色的社会主义法治国家的理想。
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参考文献
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篇三：实行良法之治是什么意思
承认规则与良法之治
作者：汪雄
来源：《治理研究》2019年第01期
摘要：依据哈特的理论，承认规则是判断法律是否有效的标准，所有经它识别出来的法律都具有约束力，应该被普遍遵守，这是良法之治的第一个前提。此外，基于相互回应的理论，只要承认规则回应了这个社会的正当需求，社会成员就应出于正当理由而回应承认规则，这个正当理由保证了承认规则所识别出来的法律不仅是有效的，而且是正当的、良善的，这是良法之治的第二个前提。所以，承认规则不仅保证了法律的有效性，而且也保证了良善性，这符合亚里士多德对良法之治的定义。
关键词：承认规则;接受;有效性;良法之治
中图分类号：D908文献标志码：A文章编号：1007-9092（2019）01-0122-00中共中央《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出：“法律是治国之重器，良法是善治之前提。”全面推进依法治国，建设社会主义法治国家，首先应是良法之治。如何保证法律得到普遍遵守？如何保证法律的良善性？这是良法之治的两个难题。本文试图借助英国著名法学家哈特（HerbertHart，1907-1992）的承认规则理论来解决这个两个难题。他认为承认规则（theruleofrecognition）是法治的基础，只有经过承认规则识别出的初级规则才是有效的，才能得到普遍遵守。承认规则解决了良法之治的第一个难题。但是，公民之所以接受承认规则识别出来的法律，并进而遵守法律，就在于他们接受承认规则。良法之治的关键问题就变成了承认规则的接受问题。人们为什么要接受承认规则？哈特对此语焉不详，理论家们为此争论不休。本文基于回应论认为，如果承认规则回应了社会的正当要求，那么公民就应当出于正当理由回应并接受承认规则，这时，承认规则所识别出来的法律就是良善的。承认规则解决了良法之治的第二个难题。
一、作为法治基础的承认规则
很久以前在英国的约克郡海岸线的一个小渔村有这样一个故事，每次大风暴过后，总是有些漂流木材留在海岸上，村民竞相到海岸上去捡木材。多年来，村民遵守一种先来者先得的规则，即最先奔到的人可以把拾到的木材堆积在海岸边的高处，并在木材上放两块石头，以表示这是他的所有物，其他人就不得将这些放有石头的木材搬回自己家里。①很明显，既存的社会存在“禁止将别人放有两块石头的木材搬回自己家里”这样一条初级规则的社会实践。但是有一些问题也会随之产生。
例如，为了获得木材的所有权，就得赶在别人放石头之前在木材上放两块石头。这种竞相赶到海边捡漂流木材会使村民有一种不必要的“竞争性支出”，为了避免多余的竞争性支出，为
了成功捡到漂流木又避免不必要的早起，社会会自生自发地产生一项社会成本更小的规则以取代先占石头规则。例如，如果渔民以户为单位轮流在每次暴风雨过后去海边捡木材，这种规则就可避免渔民因竞争导致的早起。这样就出现一条初级规则取代另一条初级规则的情形。从第一条规则向第二条规则的变动有两种模式，一种是缓慢的，即人们逐渐开始容忍拿有他人放有石头的木材的行为，而逐渐谴责不按顺序轮流去海边的人;第二种模式是通过类似于立法的手段明示旧规则失效、新规则生效。但是在简单社会不可能有关于立法的规则，关于立法的规则只存在于简单社会之后的复杂社会，因此只存在规则变动的第一种模式。这就是初级规则的静态性格（staticcharacter），其缺陷是明显的：村民不知道旧有的规则是什么时候开始失效，新规则是什么时候产生的。此外，村民还不能将你堆在海边的木材转让给其他人，因为没有这样一条转让权利的规则。为了解决这种不确定性，就必须引进一些“变更规则（rulesofchange）”，使得规则的新陈代谢变得明确。但是，即使人们对于规则是否变动没有争议，也会导致一种无效率的状态出现。例如，当两个渔民都认为某堆木材上的石头是他放的时候，他们可能诉诸武力解决争端，導致世仇，或者找A调解后，请B裁决，再让C评理，无休无止。或者说即使有明确的裁定结果出来，但是对于不服从的村民也无能为力。为了解决这种初级规则的无效率性（inefficiency），就得引进“裁判规则（rulesofadjudication）”，它本身不科以任何义务，而是授予司法权力。HerbertHart，TheConceptofLaw，OxfordandNewYork：OxfordUniversityPress，2ed.，1994，p.80.使得关于初级规则的纠纷一旦发生就得到高效地解决。
但是，不管是关于规则的纠纷和还是关于规则的变更都有一个前提：即存在一项规则。如果不能确定规则是否存在就不会有规则的变更问题和围绕规则所产生的纠纷。如何确定规则的存在就变得比如何变更规则和怎么解决规则纠纷这两个问题更重要。而在简单社会中，初级规则是否存在、存在什么样的初级规则是不确定的。例如，即使那个小渔村的村民普遍承认有一条关于漂流木归属的规则，但是关于规则的内容可能会有比较大的争议。因此，这时候必须引进承认规则（rulesofrecognition），它是鉴定哪些是初级规则哪些不是初级规则的判准，通过承认规则识别出的规则就是一个有效的规则，才可能有规则的变更和实施问题，因此，在次级规则中，承认规则比变更规则和裁判规则更重要。
通过这个例子可以看出，仅有初级规则的简单社存在三个缺陷：不确定性、无效率性和静态性，需要次级规则来补救这三个缺陷。HerbertHart，TheConceptofLaw，pp.92-94.所以，哈特认为法律是初级规则与次级规则组合而来。重点是次级规则中的承认规则，因为承认规则的作用是鉴别初级规则，赋予初级规则以确定的内容和法效力（legalvalidity）。所以，波斯特玛（GeraldPostema）认为哈特分两步解释了法律的有效性的问题：第一步，对哈特来说，有效性是一个植根于承认规则中的系统性概念，任何具体法律规则的权威来自这个单一的、基础的承认规则;第二步，哈特尝试着解释承认规则的规范性，因此，间接地解释普通法律规则的规范性。GeraldPostema，“Norms，Reasons，andLaw”，inM.D.A.Freeman，ed.，CurrentLegalProblems1998：LegalTheoryattheendoftheMillennium.Oxford：OxfordUniversity
Press，p.151.第二步才是问题的关键，承认规则是法治的基石，经过承认规则识别出来的法律是有效的法律并因此而不能被拒绝，那么，只有成功说明承认规则才能为法治夯实基础。
二、接受承认规则的难题
那么，承认规则是什么呢？如何对其作出恰当的说明？哈特认为承认规则是由某种形式的社会实践（thesocialpractice）所構成的。而这个社会实践包括两部分：“群体内的大多数成员规律性地遵同的行为模式（patternsofconduct），和对这种行为模式的独特的规范性态度（adistinctivenormativeattitude），我们称此种态度为‘接受（acceptance）’。”HerbertHart，TheConceptofLaw，p.255.对于什么是“规律性地遵同的行为模式”这一问题，自哈特转向了惯习主义（Conventionalism）之后，LeslieGreen，“PositivismandConventionalism”，12CanadianJournalofLawandJurisprudence，1999，pp.36-41.基本不存在分歧了。但是，对于“接受”是什么，却存在很大分歧，GeraldPostema，“Norms，Reasons，andLaw”，inM.D.A.Freeman，ed.，CurrentLegalProblems1998：LegalTheoryattheendoftheMillennium，Oxford：OxfordUniversityPress，pp.153-155.这也是哈特理论的一个晦暗不明之处。
在“接受”问题上最晦暗不明的是接受的对象问题。在接受与规范性问题上，最粗糙的理论认为只要对法律规则有接受态度，这个法律规则就具有规范性。这类理论有两个最粗糙之处：第一，它不能说明接受态度的基础是什么，即基于什么原因接受法律规则？如果基于道德和慎思理由接受法律规则的话，那么它解释的是道德理由和慎思理由的规范性问题，不是法律理由的规范性问题;第二，他无法解释某一行动者对某一规则的接受理由如何能普遍化地成为其他社会成员接受那一法律规则的共同理由。如果不能解决的话，社会中的分歧将仍广泛存在。
只有发展出一套更精致的理论才能避免上述两个粗糙之处。哈特的规则实践理论就是这种精致的尝试，在其规则实践理论中，接受被分为三个层面：行动者接受某一法律规则的理由，只能是因为这一法律规则是被承认规则鉴别出来的，此为第一个层面;第二个层面是，承认规则的产生必须有团体成员对行为模式的接受态度;由此进入第三个层面，官员们基于已经产生出的承认规则鉴别并适用初级规则，而鉴别的前提是官员们对承认规则有接受的态度。所以，问题的关键在于第二、三层面，只要说明了行为模式的接受和承认规则的接受，自然说明了法律的效力问题。
在第二个层面碰到的难题是这样的，如果关于接受的私人理由是各不相同的话，那么行为模式中行为的成规性只能是偶然形成的，对于一个不接受那种行为模式的人，接受者不能强迫他人接受;对于已经接受了那种行为模式的人，接受者不能基于自己的接受理由而批判另一个不接受者的偏离行为。例如，如果我偶然形成了一个每天睡觉前做仰卧起坐的行为成规性，我不能因为自己有做仰卧起坐的行为成规性和对这种成规性的接受，而要求我的妻子也每天都做仰卧起坐，我只能耐心等待，等她也偶然形成这个习惯。如果她基于自己的一个私人理由也形成了这个行为成规性，而某一天晚上她不想做时，我也不能基于自己的理由而批评她的偏离行
为。这只能说明行为的成规性及对其的接受态度是可自我解除的。这种可自我解除性，就使得由行为的成规性和接受态度所组成的承认规则是不稳定的。
第三个层面的难题是：凭什么法官基于私人理由接受承认规则给社会成员们施加了一个服从承认规则所鉴别出来的初级规则的义务？在哈特看来，官员们可以基于任意理由接受承认规则，一旦官员们接受了承认规则，社会的其它成员就要接受承认规则所鉴别出来的规则是有效的。官员们接受承认规则的理由是多种多样的，可以是长期的利益计算、对他人无私的关怀、不经反省的习惯或传统的态度、或者只是想要跟着别人走等等。HerbertHart，TheConceptofLaw，p.203.可见，哈特认为接受的理由可以是任何私人理由（personalreasons），可以是道德理由也可以不是道德理由。但是，哈特的这个主张遭到了其学生拉兹（JosephRaz，1939-）的强烈批评。在拉兹看来，如果官员仅仅是出于自己的私人理由接受承认规则，那么，官员很难基于自己的接受而要求民众接受承认规则鉴别出来的初级规则。因为私人理由仅具有约束自己的力量，无法约束自己之外的他人。基于个人利益考量等非道德理由所形成的接受态度，只有“涉己的规范力”（self-regardingnormativeforce），并无“涉他的规范力”（others-regardingnormativeforce）。庄世同：《法律的概念与法律规范性的来源》，《“中研院”法学期刊》，2013年第13期，第26页。只有当理由具有涉他的规范力时，才能让他人接受某种他本来不需要接受的东西。而道德理由是最典型的具有涉他规范力的理由。当然，不排除存在具有涉他规范力的非道德理由，例如，Culver提出的美感理由。（KeithC.Culver，“LegalObligationandAestheticIdeals：
ARenevedLegalPositivistTheoryofLaw’sNormativity.”RatioJuris（2001）
2：176-211.）所以，拉兹认为，“我不能接受一个对他人课以义务的规则，除非出于道德理由。”JosephRaz，“HartonMoralRightsandLegalDuties”，OxfordJournaloflegalstudies，Vol.4，1982，p.130.因为我出于自我利益行动，只能解释我行动的理由，不能解释他人也这么行动的理由，除非他人有促进我的利益的道德理由。如果最后把法律的效力归结于对承认规则的道德接受，这种主张就是波斯特玛意义上的道德接受命题（themoralacceptancethesis），根据道德接受命题，那些接受法律体系的基本规则的人必须出于道德理由而接受。GeraldPostema，“Norms，Reasons，andLaw”，p.162.所以，拉兹认为哈特不能拒绝道德接受命题，官员即使不出于道德理由接受承认规则也应该假装出于道德理由而接受。JosephRaz，“HartonMoralRightsandLegalDuties”，OxfordJournaloflegalstudies，Vol.4，1982，p.129.因为，在拉兹看来，如果法官不是出于道德理由接受、或者假装出于道德理由接受承认规则，就无法回答这个问题：为什么法官接受承认规则就一定意味着公民要接受承认规则所鉴别出来的法律？
二、接受承认规则的难题
那么，承认规则是什么呢？如何对其作出恰当的说明？哈特认为承认规则是由某种形式的社会实践（thesocialpractice）所构成的。而这个社会实践包括两部分：“群体内的大多数成员规律性地遵同的行为模式（patternsofconduct），和对这种行为模式的独特的规范性态度（adistinctivenormativeattitude），我们称此种态度为‘接受（acceptance）’。”HerbertHart，The
ConceptofLaw，p.255.对于什么是“规律性地遵同的行为模式”这一问题，自哈特转向了惯习主义（Conventionalism）之后，LeslieGreen，“PositivismandConventionalism”，12CanadianJournalofLawandJurisprudence，1999，pp.36-41.基本不存在分歧了。但是，对于“接受”是什么，却存在很大分歧，GeraldPostema，“Norms，Reasons，andLaw”，inM.D.A.Freeman，ed.，CurrentLegalProblems1998：LegalTheoryattheendoftheMillennium，Oxford：OxfordUniversityPress，pp.153-155.这也是哈特理论的一个晦暗不明之处。
在“接受”问题上最晦暗不明的是接受的对象问题。在接受与规范性问题上，最粗糙的理论认为只要对法律规则有接受态度，这个法律规则就具有规范性。这类理论有两个最粗糙之处：第一，它不能说明接受态度的基础是什么，即基于什么原因接受法律规则？如果基于道德和慎思理由接受法律规则的话，那么它解释的是道德理由和慎思理由的规范性问题，不是法律理由的规范性问题;第二，他无法解释某一行动者对某一规则的接受理由如何能普遍化地成为其他社会成员接受那一法律规则的共同理由。如果不能解决的话，社会中的分歧将仍广泛存在。
只有发展出一套更精致的理论才能避免上述两个粗糙之处。哈特的规则实践理论就是这种精致的尝试，在其规则实践理论中，接受被分为三个层面：行动者接受某一法律规则的理由，只能是因为这一法律规则是被承认规则鉴别出来的，此为第一个层面;第二个层面是，承认规则的产生必须有团体成员对行为模式的接受态度;由此进入第三个层面，官员们基于已经产生出的承认规则鉴别并适用初级规则，而鉴别的前提是官员们对承认规则有接受的态度。所以，问题的关键在于第二、三层面，只要说明了行为模式的接受和承认规则的接受，自然说明了法律的效力问题。
在第二个层面碰到的难题是这样的，如果关于接受的私人理由是各不相同的话，那么行为模式中行为的成规性只能是偶然形成的，对于一个不接受那种行为模式的人，接受者不能强迫他人接受;对于已经接受了那种行为模式的人，接受者不能基于自己的接受理由而批判另一个不接受者的偏离行为。例如，如果我偶然形成了一个每天睡觉前做仰卧起坐的行为成规性，我不能因为自己有做仰卧起坐的行为成规性和对这种成规性的接受，而要求我的妻子也每天都做仰卧起坐，我只能耐心等待，等她也偶然形成這个习惯。如果她基于自己的一个私人理由也形成了这个行为成规性，而某一天晚上她不想做时，我也不能基于自己的理由而批评她的偏离行为。这只能说明行为的成规性及对其的接受态度是可自我解除的。这种可自我解除性，就使得由行为的成规性和接受态度所组成的承认规则是不稳定的。
第三个层面的难题是：凭什么法官基于私人理由接受承认规则给社会成员们施加了一个服从承认规则所鉴别出来的初级规则的义务？在哈特看来，官员们可以基于任意理由接受承认规则，一旦官员们接受了承认规则，社会的其它成员就要接受承认规则所鉴别出来的规则是有效的。官员们接受承认规则的理由是多种多样的，可以是长期的利益计算、对他人无私的关怀、不经反省的习惯或传统的态度、或者只是想要跟着别人走等等。HerbertHart，TheConceptofLaw，p.203.可见，哈特认为接受的理由可以是任何私人理由（personalreasons），可以是道德
理由也可以不是道德理由。但是，哈特的这个主张遭到了其学生拉兹（JosephRaz，1939-）的强烈批评。在拉兹看来，如果官员仅仅是出于自己的私人理由接受承认规则，那么，官员很难基于自己的接受而要求民众接受承认规则鉴别出来的初级规则。因为私人理由仅具有约束自己的力量，无法约束自己之外的他人。基于个人利益考量等非道德理由所形成的接受态度，只有“涉己的规范力”（self-regardingnormativeforce），并无“涉他的规范力”（others-regardingnormativeforce）。庄世同：《法律的概念与法律规范性的来源》，《“中研院”法学期刊》，2013年第13期，第26页。只有当理由具有涉他的规范力时，才能让他人接受某种他本来不需要接受的东西。而道德理由是最典型的具有涉他规范力的理由。当然，不排除存在具有涉他规范力的非道德理由，例如，Culver提出的美感理由。（KeithC.Culver，“LegalObligationandAestheticIdeals：
ARenevedLegalPositivistTheoryofLaw’sNormativity.”RatioJuris（2001）
2：176-211.）所以，拉兹认为，“我不能接受一个对他人课以义务的规则，除非出于道德理由。”JosephRaz，“HartonMoralRightsandLegalDuties”，OxfordJournaloflegalstudies，Vol.4，1982，p.130.因为我出于自我利益行动，只能解释我行动的理由，不能解释他人也这么行动的理由，除非他人有促进我的利益的道德理由。如果最后把法律的效力归结于对承认规则的道德接受，这种主张就是波斯特玛意义上的道德接受命题（themoralacceptancethesis），根据道德接受命题，那些接受法律体系的基本规则的人必须出于道德理由而接受。GeraldPostema，“Norms，Reasons，andLaw”，p.162.所以，拉兹认为哈特不能拒绝道德接受命题，官员即使不出于道德理由接受承认规则也应该假装出于道德理由而接受。JosephRaz，“HartonMoralRightsandLegalDuties”，OxfordJournaloflegalstudies，Vol.4，1982，p.129.因为，在拉兹看来，如果法官不是出于道德理由接受、或者假装出于道德理由接受承认规则，就无法回答这个问题：为什么法官接受承认规则就一定意味着公民要接受承认规则所鉴别出来的法律？
二、接受承认规则的难题
那么，承认规则是什么呢？如何对其作出恰当的说明？哈特认为承认规则是由某种形式的社会实践（thesocialpractice）所构成的。而这个社会实践包括两部分：“群体内的大多数成员规律性地遵同的行为模式（patternsofconduct），和对这种行为模式的独特的规范性态度（adistinctivenormativeattitude），我们称此种态度为‘接受（acceptance）’。”HerbertHart，TheConceptofLaw，p.255.对于什么是“规律性地遵同的行为模式”这一问题，自哈特转向了惯习主义（Conventionalism）之后，LeslieGreen，“PositivismandConventionalism”，12CanadianJournalofLawandJurisprudence，1999，pp.36-41.基本不存在分歧了。但是，对于“接受”是什么，却存在很大分歧，GeraldPostema，“Norms，Reasons，andLaw”，inM.D.A.Freeman，ed.，CurrentLegalProblems1998：LegalTheoryattheendoftheMillennium，Oxford：OxfordUniversityPress，pp.153-155.这也是哈特理论的一个晦暗不明之处。
在“接受”问题上最晦暗不明的是接受的对象问题。在接受与规范性问题上，最粗糙的理论认为只要对法律规则有接受态度，这个法律规则就具有规范性。这类理论有两个最粗糙之处：
第一，它不能说明接受态度的基础是什么，即基于什么原因接受法律规则？如果基于道德和慎思理由接受法律规则的话，那么它解释的是道德理由和慎思理由的规范性问题，不是法律理由的规范性问题;第二，他无法解释某一行动者对某一规则的接受理由如何能普遍化地成为其他社会成员接受那一法律规则的共同理由。如果不能解决的话，社会中的分歧将仍广泛存在。
只有发展出一套更精致的理论才能避免上述两个粗糙之处。哈特的规则实践理论就是这种精致的尝试，在其规则实践理论中，接受被分为三个层面：行动者接受某一法律规则的理由，只能是因为这一法律规则是被承认规则鉴别出来的，此为第一个层面;第二个层面是，承认规则的产生必须有团体成员对行为模式的接受态度;由此进入第三个层面，官员们基于已经产生出的承认规则鉴别并适用初级规则，而鉴别的前提是官员们对承认规则有接受的态度。所以，问题的关键在于第二、三层面，只要说明了行为模式的接受和承认规则的接受，自然说明了法律的效力问题。
在第二个层面碰到的难题是这样的，如果关于接受的私人理由是各不相同的话，那么行为模式中行为的成规性只能是偶然形成的，对于一个不接受那种行为模式的人，接受者不能强迫他人接受;对于已经接受了那种行为模式的人，接受者不能基于自己的接受理由而批判另一个不接受者的偏离行为。例如，如果我偶然形成了一个每天睡觉前做仰卧起坐的行为成规性，我不能因为自己有做仰卧起坐的行为成规性和对这种成规性的接受，而要求我的妻子也每天都做仰卧起坐，我只能耐心等待，等她也偶然形成这个习惯。如果她基于自己的一个私人理由也形成了这个行为成规性，而某一天晚上她不想做时，我也不能基于自己的理由而批评她的偏离行为。这只能说明行为的成规性及对其的接受态度是可自我解除的。这种可自我解除性，就使得由行为的成规性和接受态度所组成的承认规则是不稳定的。
第三个层面的难题是：凭什么法官基于私人理由接受承认规则给社会成员们施加了一个服从承认规则所鉴别出来的初级规则的义务？在哈特看来，官员们可以基于任意理由接受承认规则，一旦官员们接受了承认规则，社会的其它成员就要接受承认规则所鉴别出来的规则是有效的。官员们接受承认规则的理由是多种多样的，可以是长期的利益计算、对他人无私的关怀、不经反省的习惯或传统的态度、或者只是想要跟着别人走等等。HerbertHart，TheConceptofLaw，p.203.可见，哈特认为接受的理由可以是任何私人理由（personalreasons），可以是道德理由也可以不是道德理由。但是，哈特的这个主张遭到了其学生拉兹（JosephRaz，1939-）的强烈批评。在拉兹看来，如果官员仅仅是出于自己的私人理由接受承认规则，那么，官员很难基于自己的接受而要求民众接受承认规则鉴别出来的初级规则。因为私人理由仅具有约束自己的力量，无法约束自己之外的他人。基于个人利益考量等非道德理由所形成的接受态度，只有“涉己的规范力”（self-regardingnormativeforce），并无“涉他的规范力”（others-regardingnormativeforce）。庄世同：《法律的概念与法律规范性的来源》，《“中研院”法学期刊》，2013年第13期，第26页。只有当理由具有涉他的规范力时，才能让他人接受某种他本来不需要接受的东西。而道德理由是最典型的具有涉他规范力的理由。当然，不排除存在具有涉他规范力的非道德理由，例如，Culver提出的美感理由。（KeithC.Culver，“LegalObligationand
AestheticIdeals：
ARenevedLegalPositivistTheoryofLaw’sNormativity.”RatioJuris（2001）
2：176-211.）所以，拉兹认为，“我不能接受一个对他人课以义务的规则，除非出于道德理由。”JosephRaz，“HartonMoralRightsandLegalDuties”，OxfordJournaloflegalstudies，Vol.4，1982，p.130.因为我出于自我利益行动，只能解释我行动的理由，不能解释他人也这么行动的理由，除非他人有促进我的利益的道德理由。如果最后把法律的效力归结于对承认规则的道德接受，这种主张就是波斯特玛意义上的道德接受命题（themoralacceptancethesis），根據道德接受命题，那些接受法律体系的基本规则的人必须出于道德理由而接受。GeraldPostema，“Norms，Reasons，andLaw”，p.162.所以，拉兹认为哈特不能拒绝道德接受命题，官员即使不出于道德理由接受承认规则也应该假装出于道德理由而接受。JosephRaz，“HartonMoralRightsandLegalDuties”，OxfordJournaloflegalstudies，Vol.4，1982，p.129.因为，在拉兹看来，如果法官不是出于道德理由接受、或者假装出于道德理由接受承认规则，就无法回答这个问题：为什么法官接受承认规则就一定意味着公民要接受承认规则所鉴别出来的法律？
篇四：实行良法之治是什么意思
法制博览法治论坛LEGALITYVISION2015·02（下）·163·“必然是“良法之治”法治”———读党的十八届四中全会公报及其决定在立法层面的思考夏圣平兰州大学法学院，甘肃兰州730000摘要：2014年十月下旬，党的十八届四中全会胜利召开，党就全面推进依法治国进行了深入讨论，并且做出了若干重大决定，这是我党首次将依法治国作为全会核心内容进行探究，也是国家治国理政方向的重大转变。从法制国家走向法治国家，是一个系统的庞大的工程，在这个系统中，立法是基础。立法先行，意义重大。本文将在立法层面探讨我国依法治国的现状和前景。关键词：法治；良法；十八届四中全会；不足；前景中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：2095－4379－（2015）06－0163－03男，湖南长沙人，汉族，兰州大学法学院硕士研究生，研究方向：宪法与行政法学。作者简介：夏圣平（1990－），一、引言法治是一个经久不衰的话题，法治在我国当下更是有，特殊的意义。从字面意义来说，法治指的是“法律的统治”区别于人治。法治不同于人治的最大特点就是，有一套既定的规则体系，它可以被认识和理解，可以被广泛传播且被公众知晓，使公众有合理的预期，知道自己何种行为会触犯法律，何种行为又是安全的，至少是不被法律谴责的；而人治有极大的随意性，掌权者的治理思想甚至喜好都可能变“法律”，成人们无法预期，以至于在人治社会，大多数人都是茫然的，不敢面对新事物，不敢放心大胆的支配自己的行为，惶惶不可终日，这阻碍了社会的发展，也不符合文明社会的要求。根据亚里士多德的观点，要实现法治，首先必须①有预先制定的法；其次要确保统治是依法进行的。在这个宏观体系下，立法起着最为基础的作用。没有立法，法治无从谈起；没有完善的立法，法治也起不到其应有的作用，并且社会无法避免地重拾人治的铁爪，阻碍社会的进步。二、理论背景立法，即法的制定。一般而言，是指由有立法权的国家机关制定、修改和废止具有普遍约束力的法律规范文件的过程。问题是，立的什么样的法才是能称为法治下的法，是好的法
是不是有立法权的机关就一定能代表绝大多数人的意志，符合大家的当时的公平正义观念？答案不得而知。（一）国家的目的“人们奋斗所争取的一切，，都同他们的利益有关”人类②的第一需要时是生理需要，第二需要是安全需要。第一需要在奴隶、封建社会基本得到满足，随着社会的发展，人格的独立和财产的增加，第二需要变得更为重要，人们迫切需要一个稳定的社会状态，能为他们既得的和将来得到的利益保驾护航，免受他人的觊觎和侵害。于是国家理论就诞生了。康德认为，国家起源于社会契约；进而主张，国家的唯一职能是制定和执行法律，且法律的概念必须向社会公布。诚然，国家不仅仅是阶级统治的工具，在更多的意义上，它是人们的社会需求，按照一定的社会规则支配自己的行为，安全且正常地生活。人们将自己的权力集中给了国家，国家组建各种机关来维持社会运转，于是国家政权应当是公众利益的代表，这个政权所制定的法律应当是人民意志的体现。但是，这些被人民赋予权力的权力机关能一直代表人民的意志吗？在历史的实践中，往往国家是捍卫阶级利益的工具这个部分凸显，而社会管理的部分在弱化，官僚阶层的诞生使得广大人民的利益需求被忽视，这样的国家已经背离了初衷，是需要制度改造的。（二）法的正义性19世纪西方法学各流派对法的实质有不同的看法，最富有代表性的是实证主义法学派与非实证主义法学派的论争。实证主义认为法是国家制定出来的，具有权威制定性，不论其是否符合人们心中的道德标准；非实证主义认为法是应当符合道德、正义观念的，否则不是法。正义在法律上的体现是毋庸置疑的，这是广大人民的要求，也是法治的应，有之义。后来出现的“第三条道路”即考虑权威制定性又考虑法律内容的恰当性，双重标准来界定法。从论争到第三条道路我们可以看到，在法律实质这个问题上，我们始终绕不开正义的价值取向。而正义从何而来？答案是肯定：“因为只有民主才适合的：民主。现代法治的基础是民主③。保证法治国”民主立法要求必须由代表人民的立法机关事先颁布明文规定的法律，使人民知晓和赞同。这样的法实施起来才有正当性，人民才会心悦诚服地遵守甚至捍卫它。这样的民主立法必然在内容上符合社会绝大多数人的利益，必然反对独裁暴政，必然反对践踏人权。不管这样的立法以什，么样的形式出现，我们都有理由相信它是“良法”是崇尚民主自由和正义的法。“良法”三、立在中国的实践与不足“法律是治国之重器，，良法是善治之前提”这是党的十八届四中全会所作的著名论断。我国决定从“法制体系”迈“法治体系”向是一项重大的举措，法治的体系化也提到了前所未有的高度。体系有很多部分和内容，但前提可谓基础，基础不牢，地动山摇。我们国家在探索立法的进程中，做了很多有益的尝试，也出现了若干问题。立法从表面上看是一项程序性工作，但从实质上看，它的要求非常苛刻，，要符合民主性、科学性，应当是“良法”具有优良的品质和内容。良法与法治密不可分，几乎可以这么说，没有良法就没有法治。（一）实践：以宪法立法活动为例2011年，吴邦国同志郑重地向社会宣布，我国社会主义法律体系正式形成。我国立法实现了从无到有的转变，初步形成了体系。问题是，从无到有不是我们的最终目的，而
·164·法制博览2015·02（下）LEGALITYVISION法治论坛“从有到好”，是有了框架，我们需要添砖加瓦。十八届四中全会公报强调：我国要全面推进依法治国，从“法制体系”推。必须坚持立法先行，“法治体系”发挥立法的引领和进到推动作用，抓住立法质量这个关键；必须坚持立法符合宪法精神、反映人民意志、得到人民拥护。纵观新中国立宪修宪历史，从过程上看有过三次大修、四次小修；从结果上看形成了三十一条修正案，将近宪法条文的四分之一。六十多年来，这样的频繁地修改我们的根本大法，有政治的因素，也有经济发展的因素，不过从一个旁观者的角度来看，这是不正常的，从整个资本主义世界修宪情况来看，宪法内容应该是极为稳定的，不必随时事无巨。在学理上，宪法具细地添加内容，若要动，则要“动全身”有内容的根本性、效力的最高性，以及严格、复杂的修改程序。颁布一条宪法修正案，需要广泛的国民参与，较为长期④的意见收集，和严格的议会表决程序。光靠开会表决是草率的，没有真正地体现民主性，自然也谈不上科学性。虽然我国的国情相较于其他宪政国家有所不同，但是宪法的特征是差不多的，宪政上不分意识形态，这也是绝大多数学者的共识。（二）不足：以刑法立法活动为例刑法是一门古老的法律。现代大多数国家都将“罪刑“法无明文规定不为罪，法定”作为刑法的基本原则，即法无。但是，明文规定不处罚”罪刑法定的法不是什么法都可以的，也不是其他具有法效力文件也可以的，这里的“法”专指的是刑法典，只有刑法典才能界定什么是犯罪，只有刑法典才能划定刑罚的范围。在我国多年的刑法立法活动中，也出现了一些必须解决的问题。1．立法解释是立法还是解释？宪法规定，全国人民代表大会常务委员会具有对宪法和法律的解释权。在现实中，我们称全国人大常委会对法律的解释为立法解释。立法解释与法律具有同等的效力。那么问题就来了，法律是由民主选举出来的代议机关代表人民所制定出来的，其最主要展现的是民主性；而立法解释是由全国人大常委会全体通过的，具有与法律同等效力的法律文件。其民主性大大削弱了，却给了其畸高的效力，这样是不是很可能违反了罪刑法定？首先，立法解释是对既存的刑法文本的含义所作的说明，如果在施行刑法的过程中出现歧义，由其作出解释以便适用，而语言具有模糊性，“盗窃”如怎么解释这一行为都是众说纷纭的（是否需要秘这就出现了“造法”密窃取这一要素），的空间，怎么使解释不是立法，这是一个很需要制度设计的技术问题；其次，立法解释的草案、审议、决定和颁布程序比立法要简单得多，有些程序问题就没有规定，这样一来出台立法解释要简单，必然会造成泛滥，出现一个问题动辄就立法解释，使刑法变得庞杂且僵化；最后，我国的最高法和最高检有司法解释，立法解释的过多参与，有插手司法的嫌疑，使司法机关不敢⑤作司法解释，不利于司法活动的进行。立法解释终归是解释，不能逾越它的界限，过早地给刑法文本下定义，也使刑法条文的生命力早早地终结。我国要实现良法之治，必须厘清立法与解释之间的关系。2．空白罪状是否给了行政机关立法空间？空白罪状是指刑法分则条文中未规定犯罪的特征，而将特征指向相关法律法规的规定。这是我国刑事立法技术的一个特色，在相当一段时间内，空白罪状发挥着很重要的作用，促进了行政机关对法规的制定，应对了经济高速发展的中国社会变化。但是，空白罪状应当是在历史的长河中不断缩减的，刑法将构成犯罪的要件之一部分赋予了行政⑥行政机关出台一机关，是有违法律的明确性的。我们知道，项法规是比较快的，为保证行政的效率，行政法规等文件不可能也不需要做到严格的民主参与，严格的像立法一样的程序。法规有时候时效性很强，也许今年某产品流通是国家禁止的，明年又是不被禁止的了，那么买卖，进出口这种产品可能一时是犯罪，一时又不是犯罪。这严重侵害了国民的预测可能性，刑法因此处于不稳定的状态，违反了罪刑法定的原则。四、我国立法活动的改进与前景党的十八届四中全会公报及其决定的颁布，是关于全面推进依法治国的重要文件，也是国家改革发展的重要一步。依法治国被提到了党和国家的中心地位，这是前所未有的，也是我国政治文明向上发展的集中体现。在立法上，全会也做了较为详尽的说明，这是将来国家立法活动的指南，也是完善国家法律体系的坚实基础。（一）理论改进长久以来，我们对党的领导与依法治国的关系处于比较模糊的认识，甚至有些人认为两者是相互排斥，相互对立的，妄图用法治来“架空”党的领导。处理好党和法治的关，“党的领导和社会主义法系因此变得极为迫切。全会强调治是一致的，社会主义法治必须坚持党的领导，党的领导必。这是两者辩证关系的重要论述，解须依靠社会主义法治”⑦释了两者有机统一，相互促进的关系。党是社会主义法治最根本的保证。我们立法并不仅仅是一个机械的、程序的过程，它是由人来推动的，而推动立法进程需要这样的人：具有高度的组织性、能动性和纪律“人”，性。党就是这样的我们学习西方宪政，也会发现到推动立法进程是相当耗费成本的，在很多地方做了无用功。应当有一个领导组织，能将国家的立法进程带动起来，而不是缓慢而没有章法的进行下去。而推动立法进程，同时也在规范党的领导，党在领导立法活动中也会自我改进，严格程序化，规范化，依法办事，这对党治国理政是一个极大的促进。并且，由党带领的立法活动，必然是民主的，科学的；坚持人民的主体地位，立法将走向全民懂法，全民参与立“良法”法，全民立的道路。（二）实践前景，依法治国的法必须是“良法”亦即体现和反映人民利益和意志的法律；此外，良法还必须是符合我国国情的法律，只有符合国家现实的法律，人民才能信仰。更进一步地⑧说，只有良法的出现，法律实践才会有意义。我们有理由相信，这些并非纸上谈兵的措施能够得到实践，且能体现出良好的效果。因为有了良法，人民便会树立起对良法的信仰，就会有同一种美好的愿望：通过遵守良法，能使自己安居乐业，自己的权利能够得到充分的保证，且不会被公权力任意践踏；通过捍卫良法，违法犯罪分子也会服判，达到一般预防的效果，对社会不满、报复社会现象会急剧减少；通过完善良法，各种社会关系都有完善的法律来规范，人治终将走向终点，法治的春天一定到来，通过法律对道德的反作用，人们心中的道德性也会被激发出来。
法制博览法治论坛LEGALITYVISION2015·02（下）·165·法治中国是中国梦的一部分，为了实现它，良法一定走在了最前面。［注释］①法治的实质必然是：忠实地运用既定规则．这包括立法和法的实施两方面，当立法与法的实施脱节，就谈不上法治，法仅仅是哄骗社会公众的工具，仍然是人治．M］．北京：北京大学出版社，2009．4．②张明楷．罪刑法定与刑法解释［③只有民主才能保证法治符合人民的普遍利益（至少是多数人的利因此现代国家普遍接受了民主原则，人民直接或者间接成为了立益），法者．M］．北京：法律出版社，2014：155－156．④张千帆．宪法学导论［M］．北京：北京大学出版社，2009：79．⑤张明楷．罪刑法定与刑法解释［J］．中国法学，2011．⑥陈兴良．罪刑法定的明确性问题［⑦韩振峰．坚持党的领导与依法治国的统一，四中全会公报解读，人民网．⑧李曙光．＜以良法善治推进全面深化改革＞，四中全会公报解读，新浪网．［参考文献］M］．北京：北京大学出版社，2009．4．［1］张明楷．罪刑法定与刑法解释［［2］M］．三版．北京：法律出版社，2014：155－156．张千帆．宪法学导论［［3］J］．中国法学，2011（4）：120－121．陈兴良．刑法的明确性问题［．http：//news．si-［4］李曙光．以良法善治推进全面深化改革［EB/OL］na．com．cn/c/2014－11－02/152931083111．shtml，2014－11－2．［5］．http：//韩大元．依法治国，国家治理现代化的根本保障［EB/OL］www．chinanews．com/gn/2014/10－28/6725890．shtml，2014－10－28．［6］EB/OL］．http：//politics．韩振峰．坚持党的领导与依法治国的统一［2014－10－23．people．com．cn/n/2014/1023/c1001－25897279．html，（上接第167页）他们又是传统社会的既得利益者，与专制皇权有着千丝万⑦绅权与皇权是一个缕的联系。从长时段的历史眼光来看，对立统一体，二者既存在相互冲突与制约，又相互结合与依存，皇权依赖士绅的向心力与支持才得以维持，绅权也依赖皇权的权威生存发展。这种相互制约与依存的结构适宜于传统时代的守成，却不利于近代的变革。清末的改革士绅限于自身的软弱性和妥协性只有在专制政权有进步倾向之时，才会有革新的举措。四、结语在宪制发展的初期阶段，一个整合的强有力的近代化精英群体是不可或缺的，日本明治时代的宪制进程避免了大的政治动荡与分裂，一定程度上即可归功于以“藩阀”为核心的维新士族的作用。与日本明治时代的情形相反，中国在宪制发展的初期所面临的窘境，与中国宪制进程初期——士绅阶层不无关系。而如何反思清末士绅阶的推动者—层作为宪制推动者的历史局限性，推动中国宪制的发展是当代宪法人必须研究和思考的课题。［注释］M］．上海：商务印书馆，1986．7．吴晗等．皇权与绅权［①费孝通，M］．上海：商务印书馆，1986．5．②费孝通，吴晗等．皇权与绅权［——一个封建阶层的历史命运［M］．天津：天津人③王先明．近代士绅—1997：33．民出版社，M］．上海：商务印书馆，1986：12－13．④费孝通，吴晗等．皇权与绅权［M］．上海：商务印书馆，1986：16．⑤费孝通，吴晗等．皇权与绅权［．北京：中国社会科学出版社，⑥孔飞力．中国现代国家起源［M］1990：66．M］．北京：法律出版社，1997：34．⑦王人博．宪政文化与近代中国［［参考文献］［1］M］．上海：学林出版社，2000．周荣德．中国社会的阶层与流动［［2］M］．上海：商务印书馆，1986．费正清，吴晗．皇权与绅权［［3］．台北：台湾中央研究院近代苏云峰．中国现代化的区域研究［M］1981．史研究所，［4］J］．史学月刊，1989（1）：43．王先明．论近代社会中的士绅集团［［5］．天津：天津人民王先明．近代士绅：一个封建阶层的历史命运［M］1997．出版社，［6］M］．北京：中国社会科学出版社，1990．孔飞力．中国现代国家起源［1997．［7］M］．北京：法律出版社，王人博．宪政文化与近代中国［（上接第191页）调的桥梁显得非常重要。统一业务系统对案件受理与办理的时限规定给公安部门的积极配合提出了更加严格的要求，也为公检法创新工作机制提供了良好的契机。（五）完善规章制度，保障工作通畅制度是一切工作得以有序开展的保障。基层检察机关业务量大，事务繁忙，人员配备又有限，有了系统的“硬约，束”虽然能在提高工作效率方面起到促进作用，但是进一“软约束”步加强规章制度这个也是案件管理工作的重要方面。首先，要细化案件管理的标准，明确案管中心的职能，严格做好案件分类和风险分级，把好案件进出口的关键环节；其次，严格依据系统出台相关管理办法，将各业务部分的工作做出合理的安排，系统的哪一模块由哪个部门负责要具体说明，权责一致，责任到人，防止相互推诿，影响正常工作的开展；再次，要奖惩分明，依据系统的实时监督、统计分析等职能完善日常的考评机制，对办案质量、工作效率等情况严格把关，充分发挥案件管理的职能，使各项业务工作也能有章可循，有序推进。［注释］是由最高人民检①统一业务系统即全国检察机关统一业务应用系统，“统一规划、察院按照统一标准、统一设计、统一实施”的总体要求组织开发，适用于全国检察业务工作，融业务办理、管理、统计于一体，在各级人民检察院互联互通，及时、全面、实时、动态地交换数据的计算机信息系统．［参考文献］．北京：法律出版［1］王晋．检察机关案件管理工作理论与实务［M］2013．社，［2］．经济生活文摘，赵国钧，张丽．浅谈案件管理与信息化建设［J］2012（19）．［3］．法制与社温远志．浅议如何做好基层检察机关案件管理工作［J］2013（11）．会，［4］．法制与经济，刘东辉．检察机关案件管理机制若干问题思考［J］2013（05）．［5］．法制与社会，2013李智慧．检察机关案件管理职责的探析［J］（11）．［6］EB/OL］．新华李玉川．基层检察院案件管理中存在的问题集对策［网．http：//www．wuzhonglt．jcy．gov．cn/site/17/html/332/343/7260．htm，2013－4－2．
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