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漫谈实际施工人的代位权4篇
漫谈实际施工人的代位权篇1
论代位权作者：徐光泽 孙学财来源：《活力》2011年第09期
[关键词]代位权；
法律效力；
债务力
所谓代位权，是指当债务人怠于行使关涉其财产权益的对第三人之权利，削弱自己的资信状况，并存危害债权之虞时，债权人为保全其债权考虑，得以自己的名义行使债务人对第三人（次债务人）之权利的权利。代位权之设立使得债权人能够防止债务人责任财产的消极减少，即防止其财产应能增加而不增加。
一、代位权法律效力立法存在的不足
最高人民法院将代位权的功能定位于债权的实现，不仅没有达到预期的效果，在某些方面反而限制了代位权的行使，并会与其他法律规定发生冲突，同时该解释因不符合债的相对性原则和债权平等性原则，在理论上难以自圆其说，值得反思。
（一）缩小了代位权的行使范围
根据合同法第73条的规定，代位权行使的前提条件是“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”即合同法将代位权的客体（标的）限定为债务人的到期债权（专属于债务人自身的债权除外）。《解释（一）》进一步将代位权的客体限定为债务人享有的具有金钱给付内容的到期债权。对此，参与起草该解释的专家认为：“考虑到对非金钱给付内容的权利行使代位权对于债权的保障意义不大而且程序复杂，并有过多干预债务人权利之嫌，故合同法解释将代位权的标的限定在具有金钱给付内容的债权，债务人的其他权利不得作为代位权的标的。”事实上，由于债权人与债务人及债务人与次债务人之间的法律关系是两个分别独立的债权债务关系，而这两个关系中的标的物有可能不一样，如果后一关系的标的物是非金钱性质的，那么让次债务人直接向代位权人履行是不现实的，一方面次债务人没有将标的物变成现金的义务，另一方面代位权人很可能也不想受领其不想要的该标的物，从而导致代位权的落空。如果后一关系的标的是特定物时，让次债务人直接向代位权人履行不仅不现实，甚至有侵犯债务人债权之嫌。由此可见，基于实现债权人债权功能的定位，只能将代位权的客体限定为具有金钱给付内容的到期债权，否则根本无法操作。但这样一来，便大大缩小了代位权的适用范围，使得代位权制度只在少数债的关系中发挥作用，似乎有违我国引进代位权制度的初衷。况且，如果在享有同样债权的债权人之间，仅仅因为其债务人的债权标的物不同，而导致一部分债权人享有代位权，另一部分债权人却丧失代位权，对后者来说便显得不公平。而如果将代位权的功能定位为保全债权，适用“入库规则”，则扩大代位权行使范围便无障碍，故在国外立法中，代位权的客体非常广泛，除了与人身关系密切的权利外，几乎凡是具有财产内容的民事权利，都可以列为代位权行使的内容。
漫谈实际施工人的代位权篇2
民间借贷出借人的代位权
【案例】
甲公司因经营不善欠薛某人民币100万元已有10个月，某资产已经不足以偿债了。薛某在追债的过程中发现，甲公司在1年前代替乙公司偿还了一笔80万元人民币的债务，而乙公司一直没有向甲公司偿还这笔债务，且该笔债务已届清偿期。薛某在向甲公司索要债款无果的情况下，欲直接向乙公司索要债款，但薛某不知道这样做是不是有法律依据。
什么是出借人的代位权？出借人行使代为权有哪些法律依据？
【知识点】
上述案例涉及出借人的代为权问题。
所谓出借人的代位权，是指因债务人怠于行使其对第三人享有的到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义行使债务人对第三人的债权的权利。
我国《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外，代为权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”由此我们可以看出，我国法律是支持出借人行使代位权以实现自己的合法权益的。
【案例评析】
在本案中，薛某对乙公司直接索要债款的情形就属于出借人行使代位权。首先，债务人（借款人）甲公司怠于行使它对于乙公司已经到期的人民币80万元的债权；
其次，由于债务人甲公司已经资不抵债，如果不向乙公司行使这人民币80万元的债权，则无法偿还薛某人民币100万元的债务。在这种情况下，薛某有权向人民法院请求以自己的名义代甲公司向乙公司行使债权。因此，薛某可以向乙公司所要债款，但是该代为权必须通过人民法院行使，而不能由薛某自行行使。
【投融贷提醒】
出借人的代位权是对合同相对性的一种突破，赋予了出借人向第三人索要债务的权能，能够更好地保护出借人的权益。
正因为出借人的代位权突破了合同的相对性，干涉了合同关系以外的第三人事务，因此代位权的行使必须有严格的条件限制。
记住，永远不要对父母说这十句话！
1.好了，好了，知道，真啰嗦！（可怜天下父母心，父母的“啰嗦”其实是一种幸福。）
2.有事吗，没事？那挂了啊。（父母打电话，也许只想说说话，我们能否明白他们的用意，不要匆忙挂了电话！）
3.说了你也不懂，别问了！（他们只是想和我们说说话。）
4.跟你说了多少次不要你做，做又做不好。（一些他们已经力不能及的事，我们因为关心而制止，但不要这样让他们觉得自己很无用。）
5.你们那一套，早就过时了。（父母的建议，也许不能起到作用，可我们是否能换一种回应的方式？）
6.叫你别收拾我的房间，你看，东西找都找不到！（自己的房间还是自己收拾好，不收拾，也不要拂了老人的好意。）
7.我要吃什么我知道，别夹了！（盼着我们回家的父母总想把所有关心融在特意做的菜里，我们默默领情就好。）
8.说了别吃这些剩菜了，怎么老不听啊！（他们一辈子的节约习惯，很难改，让他们每次尽量少做点菜就好。）
9.我自己有分寸，不要老说了，烦不烦。（他们只是担心你吃亏。）
10.这些东西说了不要了，堆在这里做什么啊！（人老了都会念旧……）
当你还在襁褓时，她便天天抱着你，哄你入睡；
当你到少年时代，她便天天念叨着你，夜夜帮你捻着棉被；
当你终于离开家，远行他方，她便天天牵挂着你。
有时候，我们总是在抱怨母亲的唠叨、念叨，总是在心烦她那些说了无数遍的关心话语。都说儿女是父母前辈子欠下的债，这句话不假。让我们感恩于心，让我们感恩父母那些点滴的关怀。
如果有一天，你发现母亲煮的菜太咸太难吃，如果有一天，你发现父母经常忘记关电器；
如果有一天，你发现父亲的花草树木已渐荒废，如果有一天，你发现家中的地板衣柜经常沾满灰尘；
如果有一天，你发现父母不再爱吃青脆的蔬果，如果有一天，你发现父母爱吃煮得烂烂的菜；
如果有一天，你发现吃饭时间他们老是咳个不停，千万别误以为他们感冒或着凉（那是吞咽神经老化的现象）；
如果有一天，你发觉他们不再爱出门……也许是因为身体一天不如一天……
每个人都会老，父母会比我们先老。当父母不能照顾自己的时候，很多事情做得不好的时候，请不要嫌弃他们，并请维持他们的“自尊心”.
当他们不爱洗澡时，请抽空定期帮他们洗身体，因为纵使他们自己洗也不可能洗干净；
当我们享受美食的时候，请替他们准备大小适当、容易咀嚼的一小碗。他们不爱吃，可能是因为牙齿咬不动了。
曾经听到过这样一个说法：其实，每位母亲都是一位漂亮的仙女，她们有一件非常美丽的衣裳。可是当她决定做某个孩子母亲的时候，当她准备呵护某个生命的时候，就会褪去这件美丽的衣裳，变成一名普通的女子，一辈子，平淡无奇。
漫谈实际施工人的代位权篇3
债权人代位权的实务技巧
债权人代位权是指债务人怠于行使其对次债务人享有的到期债权，对债权人造成损害的，债权人为保全自己的债权，可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人对次债务人（即债务人的债务人）的权利。代位权是为了实现债权人的债权而设立的一项法律制度，《合同法》第73规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”债权人的代位权在律师实务中占有重要地位，是债权人实现债权的重要法律手段之一。
一、债权人代位权的行使。如何行使代位权是债权人必须掌握的，其中包括以下内容。（一）代位权的行使要件。《合同法解释（一）》第11条规定：“债权人依照《合同法》第73条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；
（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；
（三）债务人的债务已到期；
（四）债权人的债权不是专属债务人自身的债权。”根据《合同法》第73条和《合同法解释（一）》第11至第13条的规定，提起代位权诉讼必须满足以下4个条件：1、债权人对债务人的债权合法。即不管是合同之债、侵权之债等债权，只要债权人与债务人的债权债务关系合法即可。2、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。这是构成代位权的实质要件，所谓“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”按照《合同法解释（一）》第13条的规定，“是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”因此只要债务人未通过诉讼或者仲裁的程序主张其对次债务人的债权，就可以认定其怠于行使其到期债权。对债权人到期债权造成损害，是指债务人的怠于履行到期债务和行使到期债权的行为，致使债权人的到期债权未能实现。判断是否对债权人造成损害，应主要看：一是债务人是否构成延迟履行，这是确定对债务人造成损害的前提条件；
二是债务人是否具有偿还能力，以确定对债权人造成损害的实际情况。如果债务人有偿还能力，并未危及债权人债权的实现，则不能提起代位权诉讼；
三是债务人怠于行使债权与自身无力偿还之间是否具有一定的因果关系，目的在于强化损害的客观性和代位权行使的可操作性。3、债务人的债权已到期。即债务人可以向次债务人行使债务请求权。4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。《合同法解释（一）》第12条列举了专属于债务人自身的债权的种类，即“基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”这些权利不属于代位请求权的标的，不得由债权人代位行使。
二、债权人代位权的诉讼程序。1、代位权诉讼案件的管辖。《合同法解释（一）》第14条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”《合同法解释（二）》第17条规定：“债权人以境外当事人为被告提起代位权诉讼，人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条（修改前的民事诉讼法，修改后为265条作者注）规定确定管辖。”据此，债权人提起的代位权诉讼次债务人是境外当事人的，合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构地的人民法院均可作为管辖法院。2、代位诉讼案件的当事人。债权人提起代位权诉讼时，应以次债务人为被告，以债务人为第三人，债权人在起诉时未将债务人列为第三人的，按照《合同法解释（一）》第16条的规定，“人民法院可以追加债务人为第三人。”3、代位权诉讼中债务人抗辩的结果。《合同法解释（一）》第18条第2款规定：“债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”4、代位权诉讼费用的负担。1、诉讼费，《合同法解释（一）》第19条规定：“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。”2、其他必要的费用，《合同法》第73条第2款规定：“债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”参照《合同法解释（一）》第26条对撤销权诉讼费用负担的规定，“必要费用”包括律师费、差旅费等费用。
三、债权人行使代位权的效力。债权人行使代位权的效力，包括行使代位权取得的财产应当如何分配，代位权行使对债权人、债务人以及次债务人的法律效力。1、债权人行使代位权的债权归属。《合同法解释（一）》第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”2、多个债权人行使代位权的债权归属。A、数个债权人提起代位权诉讼所主张的债权额之和在债务人对次债务人享有的债权额范围内，由次债务人分别向每个提起代位权诉讼的债权人足额清偿。B、数个债权人主张的债权额之和超出债务人享有的债权额，应就债务人对次债务人享有的债权额，在各个已起诉的债权人中按债权额比例受偿，即使是申请法院对次债务人采取财产保全措施的债权人也没有优先受偿的权利。C、债务人对次债务人享有的债权额，先起诉的债权人已经代位清偿完毕的，其他债权人不得再提起代位权诉讼。3、债权人代位权与代位执行之间的关系。代位执行是民诉法司法解释确立的一项制度，是指被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权，人民法院可以裁定冻结债权，通知该第三人向申请执行人履行债务。虽然代位执行与代位权在客体和效果上类似，但代位执行仅限债权人与债务人之间已经进入强制执行程序的情形，第三人如果提出异议，则不能就异议部分强制执行，申请人还是要通过代位权诉讼去解决。从保护债权人利益的出发，这两种制度应该并存，债权人有权在两者中选择对自己适用。
作者 北京博迪律师事务所律师张学增
漫谈实际施工人的代位权篇4
税务机关怎样行使代位权？
税务机关行使代位权什么意思？
如果纳税人不履行自己的纳税义务的，但是对第三人享有债权的，税收机关可以代为行使代位权。代位权的行使需要符合法律条件，那么，税务机关怎样行使代位权呢?
传统民法理论认为，代位权的行使方式有两种，即裁判方式和径行方式。根据《税收征管法》第50条规定，税务机关可以依照《合同法》第73条的规定行使代位权。《合同法》第73条规定“债权人可以向人民法院请求以自已的名义代位行使债务人的债权”。这表明税务机关行使代位权只能通过向人民法院提起诉讼的方式来行使，而不是由税务机关的执法行为直接实现。有学者认为，为使税务机关有效行使代位权和充分保障国家税收收入，法律应赋予税务机关可以采用直接行使方式行使代位权的权利。诚然，税务机关直接行使代位权，会大大加强税务机关清缴欠税的力度，提高税收征管效率，也可以减少司法工作量。但由税务机关直接行使代位权容易导致权利的滥用，法律不能牺牲公正而偏面地追求效率;另一方面，由于被告并非税务机关的管理相对人，其与税务机关处于平等法律地位，而且税收代位权涉及到税务机关、纳税人、纳税人的债务人三方面的关系，如果税务机关直接行使代位权将可能会破坏司法秩序的稳定。基于以上原因，税务机关只能通过诉讼的方式来行使代位权。
另外，在代位权的诉讼管辖上，《解释》第l4条规定了债权人依照《合同法》第73条规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。在税收代位权诉讼中，基于原告即税务机关与纳税人的债务人的住所地并不一定在同一地方，从行政效率的角度出发，让税务机关到其所在地以外行使税收代位权是不现实的。为此，法律不妨规定税收代位权由税务机关所在地人民法院管辖。与此同时，在确定级别管辖时，可以考虑由参与诉讼的税务机关同级的人民法院管辖，这样将有利于诉讼的顺利进行。按照《解释》第l7条规定在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保。但是，在税收代位权诉讼中，基于债权人即税务机关的特殊性，当税务机关请求人民法院对纳税人的债权人的财产采取保全措施时，人民法院可以对其豁免提供相应的财产担保。
债权人的代位权具有自己的名义性、保全性、法定性、税收之债是公法之债，它应该具备私法之债的一般特征，因此，以上民事债权代位权的特征，同样适用于税收代位权。
税务机关行使代位权什么意思?如何理解?
代位权是指债权人因债务人怠于行使其到期债权而取代其债权人地位自行追索债务的权利。撤销权是指债权人请求人民法院撤销债务人危害其债权行为的权利。
在税收征管实践中，一些纳税人长期拖欠税款，又不积极行使自己的到期债权，甚至干脆放弃到期债权，还有的纳税人以无偿转让财产或者低价转让财产的方式，逃避偿还欠税，损害了国家利益。为了有效防止国家税收流失，新《税收征管法》第五十条规定了税务机关可以行使代位权、撤销权，同时规定了税务机关行使代位权、撤销权之后，不免除欠缴税款的纳税人尚未履行的纳税义务和应承担的法律责任。
根据《合同法》第七十三、七十四条和新《税收征管法》第五十条的规定，税务机关行使代位权、撤销权必须满足以下条件：
1.纳税人必须有欠缴国家税款的行为;
2.必须有法定的代位或者撤销事由。其中，代位法定事由必须是纳税人对其到期债权不受领，不积极收回，但又不清缴所欠税款;撤销法定事由有三种情况：一是纳税人无偿放弃其到期债权;二是纳税人无偿转让财产;三是纳税人以明显不合理的低价转让财产，且受让人知道该情形。
3.纳税人的行为已经对国家税收造成了损害。
4.税务机关行使代位权和撤销权，必须向人民法院提出申请，由法院批准代位、宣布撤销。
5.税务机关行使代位权或者撤销权的范围以纳税人欠缴税款多少为限，不得随意扩大。另外，税务机关行使代位权与撤销权，不免除欠税人的违法责任。行使代位权与撤销权过程中发生的费用，由欠税人负担。
相关法律知识：
1、代位权属于实体法上的权利，它具有为强制执行准备的性质。代位权源于法律的直接规定，而非当事人的约定，它是债权人享有的实体权利，它规定的是债权人在债权债务关系中享有的权利。它是由法律规定而产生并依附于债权的一种从权利，它随债权的产生而产生，随债权的转移而转移，随债权的消灭而消灭;从另一个角度看，债权人代位权制度弥补了强制执行及一般担保的不足，对债权不能获偿起了预防和补救作用。
2、代位权是债权的一种效力，并非从属于债权人的特别权利。债权人的代位权是债权的法律效力的体现。尽管债权人与次债务人之间不存在直接的债权债务关系，但法律赋予了债权人直接向次债务人追索的权利，它体现的仍然是债权的法律效力，是债权对外效力的体现。
3、代位权是债权人固有的权利，而非代理权。代位权是法律赋予债权人一种法定权利，是为了保障债权的实现而设立的债的履行制度。代位权是债权人以自己的名义行使债务人的债权的实体权利，它不同于以他人名义行使权利，且行为的法律后果归属于他人的代理权，也不同于其他程序性权利，如代位申请执行权。
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